被告在場權：臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第22號

壹、問題

法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，法院因發見真實之必要，於審理中訊問證人時，在辯護人在場並得詰問證人之情形下，得否命被告不在場，於證人詰問完畢後，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會？

貳、實務見解

臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第 22 號

提案機關：臺灣新北地方法院

討論意見：

甲說：肯定說。

(一)審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。刑事訴訟法第169條定有明文。是法院於一定情形下，被告不在場，亦得訊問證人。

(二)審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，對於證人是否與被告進行隔別訊問，刑事訴訟法第169條規定於「經聽取檢察官及辯護人之意見」後行之。證人於被告在庭時，憑何得認為有不能自由陳述之情形，例如證人因與被告具有利害、親誼或一定身分之關係，是否致其陳述有所顧慮；證人有無業經表示被告在庭而不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之事由(最高法院97年度台上字第2461號判決意旨參照)。本題所指：法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，似非刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」，難以直接適用該條規定。

(三)然法院於訊問證人前，依卷存資料得認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，難以期待證人於被告前能真實陳述，對於發見真實已有影響，此與刑事訴訟法第169條規定為避免證人受不當影響而無法真實陳述之立法意旨相同，就上述情形，宜為同一之規範，為相同之處理，由審判長裁量，視在場情形決定被告可否在場，以求適用上之彈性。是以，刑事訴訟法就上述情形未設規範，自應類推適用刑事訴訟法第169條規定，由審判長聽取檢察官及辯護人之意見後，得於證人陳述時，命被告退庭，但陳述完畢後，應再命被告入庭，先由審、檢、辯就相關連的「待證事實」訊問被告後，告以證人陳述之要旨，並予被告詰問證人或對質之機會。

(四)被告與證人同為法定證據方法，為避免人受到其他證人之證述的不當影響，刑事訴訟法第184條第1項規定，證人有數人者應分別訊問之，其未經訊問者，非經許可，不得在場；被告有數人時，同法第97條第1項亦規定，應分別訊問之，其未經訊問者，非經許可，不得在場，以避免被告之間相互影響。而可能以不當方式影響證人，除了其他證人以外，亦包括被告，且依上所述，被告影響證人之方式，除了被告之身分或行為使證人有不能自由陳述外，亦包括被告與證人勾串、強迫證人為一定內容之陳述等情形，此類情形，參照刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定之立法意旨，自應就證人與被告予以分別訊問，然於被告數人同時為證人，法院以證人身分訊問共同被告時，因其他被告並非證人身分，法院無從依刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定，予以分別訊問，並命其他被告不得在場，顯有害於實體真實之發現。為避免證人受被告不當影響，現行刑事訴訟法並未規定，得否將被告與證人分別訊問，宜解為應類推適用刑事訴訟法第169條規定。

乙說：否定說。

(一)當事人得於訊問證人時在場之權利，不得任意剝奪，而刑事訴訟法第184條第1項:證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場，僅限於證人有數人之情形，必須共同被告同時兼有證人身分時，始能分別訊問，其未經訊問之證人，非經許可，不得在場，否則即剝奪被告之在場權，有違被告之程序保障。

(二)本題所指：法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形，與刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」，顯然不同，為保障被告在場權及反對詰問權，不得直接適用或類推適用該條規定。

(一)被告在場權，屬被告在訴訟法上之基本權利，故於搜索、扣押時在場（刑事訴訟法（下同）第150條第1項）、訊問證人、鑑定人或通譯時在場（第168條之1）、行鑑定時在場（第206條之1）、保全證據時在場（第219條之6），惟被告之在場權得由被告自由處分，即當事人進行主義中之處分主義，此觀諸刑事訴訟法第159條之5即規定證人於審判外之陳述經被告同意或未聲明異議，得為證據；另實務上亦認審判中實施勘驗時，被告事先同意法院單獨勘驗並於審判程序明白表示勘驗結果可為證據（詳最高法院99年度台上字第8207號、100年度台上字第2515號判決）即得作為證據；甚至認刑事訴訟法第371條被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，係基於被告得自由處分其在場權之聽審請求權（詳最高法院108年度台上字第172號、第953號判決）。綜上，被告之在場權，得由被告自由處分。

(二)甲說不可採，理由：

1.我國現行刑事訴訟採改良式當事人進行主義，並認為刑事訴訟法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具（詳最高法院100年度第4次刑事庭會議決議、101年度第2次刑事庭會議（二）），足見法院自行於訊問證人前，主動認定證人與被告有勾串，即命被告不在場，不但直接剝奪被告在場權，且依前述乃就形式上不利益於被告之調查證據方式，未曉諭檢察官表示意見而依職權為之主動介入，亦與法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，有所不符。

2.被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權（司法院釋字第384號解釋），且被告得聲請與證人對質（刑事訴訟法第184條第2項），故「審判長於審判期日踐行人證之調查程序，對於證人是否與被告進行隔別訊問，為落實新法修正精神，自宜聽取檢察官及辯護人之意見，不宜任由審判長自己遽行決定，而剝奪被告之在場、聽審權。」（詳最高法院95年度台上字第4356號判決意旨）。甲說認「就上述情形，宜為同一之規範，為相同之處理，由審判長裁量，視在場情形決定被告可否在場，以求適用上之彈性。」無異認為被告之在場權係由審判長決定，自屬不宜。則審判長於未取得被告同意下或被告已明示不同意之情況下，即命被告不在場，被告當得依刑事訴訟法第288條之3對審判長關於調查證據處分之行為向所屬合議庭法院聲明異議，又因此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，當應認其異議權已喪失（詳最高法院105年度台上字第1595號判決），且合議庭就聲明異議之裁定屬判決前關於訴訟程序之裁定，應不得抗告（詳最高法院97年度台抗字第504號裁定），又因該訴訟行為縱有瑕疵，然已由被告有行詰問證人及對質機會，應屬訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴三審之理由（刑事訴訟法第380條）。

3.乙說對於法院之訴訟照料及澄清義務，亦有違背：

依前述最高法院101年度第2次刑事庭會議（二），法院應負有訴訟照料及澄清義務，並照顧被害人權益，此際應曉諭檢察官就上開證據調查之方法表示意見，並於檢察官表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，因被告之在場權本即得由被告自行處分，審判長應向被告徵詢表示因檢察官有此疑慮，是否同意於被告不在場之情況下，由辯護人詰問，並於證人詰問完畢後，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會，經徵得被告同意後，得命被告不在場，始屬完備。

4.又被告縱使不同意而堅持在場，因檢察官業已表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形，經審判長徵詢被告表示不同意而載明於筆錄，法院自得藉由對質詰問程序，而觀察證人問答之內容與被告間之互動，親身感受而獲得心證，反有助於真實之發見。

五、研討結果：

經提案機關同意，法律問題最後1行：「，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會」修正為「，始讓被告在場並告以陳述之要旨，予被告詰問證人或對質之機會」。

相關法條：

刑事訴訟法第97條第1項、第168條之1、第169條、第184條。

參考資料：

※最高法院99年度台上字第8207號判決要旨：

學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。惟若當事人放棄「在場權」，於事前同意法官單獨勘驗被告於警詢、偵訊時之錄影（音），並於審判程序表明同意法官勘驗之結果可作為證據，本諸當事人對其權利有處分權之原則，除例外於法院審酌結果，認為被告於警詢、偵查時之陳述有違法取得等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。

※最高法院100年度台上字第2515號判決要旨：

法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條定有明文。而依刑事訴訟法第219條準用同法第150條第3項之規定，除有急迫情形之外，行勘驗之日、時及處所，應通知得在場之當事人及審判中之辯護人。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及對辯護人之倚賴權同受保護。倘法院於勘驗時，並無急迫之情形，復未通知得在場之被告及辯護人到庭，固有違上開規定。惟若當事人及辯護人於審判程序表示同意法官勘驗結果可作為證據，本於當事人對其權利有處分權之原則，自應認有證據能力。

※最高法院101年度第2次刑事庭會議（二）：

本法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。

參、評析

一、本則問題，簡單講就是：可否在被告缺席的情形下進行審判程序？換個角度講，審判程序原則上都必須讓被告在場，目的是為了保障被告的什麼權利？就此問題，過往見解是有分歧的，也就是有修法理由、實務見解和學說見解上面的落差。

二、首先來看刑訴法第169條之修法理由，按「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」本法第169條定有明文，考諸其修法理由，係原條文內容職權主義之色彩較濃，在刑事訴訟法朝加強當事人進行主義色彩之方向修正後，是否進行隔別訊問，自宜聽取檢察官及辯護人之意見，不宜任由審判長自己遽行決定。再者，被告之反對詰問權為被告之防禦權，應予保障，因此，於隔別訊問後，再命被告入庭，除告以陳述之要旨外，仍應賦予被告詰問之機會，訴訟程序之設計始為周延。

三、因為有「當事人進行主義」、「詰問之機會」這兩個關鍵性字眼，實務見解據此就打蛇隨棍上了，實務見解依循修法理由出發，皆認本法第169條之重點應在於被告「對質詰問權」之確保，諸如「刑事訴訟法第一百六十九條規定，審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。關於是否行隔別訊問，法律賦予審判長判斷之裁量，審判長於行隔別訊問時，如未踐履上開聽取意見之前置程序，因屬審判長有關證據調查處分之消極不作為，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如有不服，得依刑事訴訟法第二百八十八條之三之規定，向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，此一情形，應認其異議權已喪失。至於隔別訊問後，命被告入庭，告以陳述之要旨部分，係為保障被告針對該次法院訊問證人得享有之當事人在場權與對該次證言得行使之詰問權，以落實被告之防禦權，並完足對該人證之調查程序。事實審未踐行此一程序，被告或其辯護人如認有對證人行詰問或對質之必要，得於事實審爭執該程序之欠缺，並聲請再行傳喚該證人，予其詰問、對質之機會。此一傳喚同一證人之聲請，雖不受刑事訴訟法第一百九十六條，證人陳述未臻明確而有再為訊問必要之限制。惟是否行使該項反對詰問權，被告有處分權。被告於事實審如已明示捨棄該項權利，或不為爭執，亦未聲請再傳該證人，予其詰問或對質之機會，消極不行使該項權利時，尚難執此指摘事實審法院不當剝奪其對質、詰問權之行使。」最高法院105年度台上字第1595號刑事判決參照。

四、另一個代表性的實務見解如「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，固得於其陳述時，命被告退庭，進行隔別訊問。但為保障被告之反對詰問權，於證人陳述完畢後，應再命被告入庭，除應告以證人之陳述要旨外，並應予詰問或對質之機會，此觀同法第一百六十九條之規定即明。蓋行隔別訊問後，被告於先前證人陳述時，因非可歸責於自己之事由而失卻在場權，以致無法聽審與聞證人陳述之內容，倘審判長未履踐告以『陳述之要旨』，自無由賦予被告詰問證人或對質之實質上機會可言。審判長此種消極不作為之證據調查方法，因已不當剝奪被告質問權之行使，而有害其訴訟上之防禦權，不惟訴訟程序違背法令顯然影響判決，如採為判斷之依據，併有判決適用證據法則不當之違誤。」最高法院104年度台上字第1459號刑事判決參照。

五、申而言之，實務見解認為本法第169條係為確保證人得以自由陳述，以達發現真實之刑事訴訟法立法目的，而賦予審判長判斷是否行隔別訊問之裁量，且為恪遵當事人進行主義及保障被告知對質詰問權，事前應聽取檢察官及辯護人之意見，事後應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。

六、但學說見解認為，重點不僅是在對質詰問權的確保，而是被告在場權的確保才是關鍵，此看法以林鈺雄教授為代表，其認本法第169條隔別訊問係本法第281條1項「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。」之例外規定，意即刑事審判為保障被告之在場權、聽審權，本即以被告全程到庭為原則，例外在如本法第169條、294條3項、305條、371條等情形時，始得允許法院進行「被告缺席審判」，若未符合例外情形時，則應構成本法第379條第6款「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」之當然違背法令。

七、再就本法第169條而言，若根本未符合「證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者」此前提要件，則審判長根本不得允許行隔別訊問，若有違反，因已侵害被告之在場權及聽審權，即構成本法第379條第6款之判決當然違背法令；反之，若符合上開前提要件，惟有「未聽取檢察官及辯護人之意見」、「未再命被告入庭」、「未告以陳述之要旨」或「未予詰問或對質之機會」等程序瑕疵，此時應審查是否僅屬「無害瑕疵」，若個案中判斷屬無害瑕疵，此時當可適用本法第288條之3異議方案，以既未向法院聲明異議為由，認非顯然於判決結果有影響，不可以此作為上訴第三審事由；而若認已達「有害瑕疵」，則無論當事人、代理人、辯護人或輔佐人有無依本法第288條之3之規定向法院聲明異議，皆應認顯然於判決結果有影響，而得作為上訴第三審之事由。

八、那本則高院座談會的見解，整體觀之是比較偏向學說所採的「被告在場權」這個看法，而重點有幾個：

(一)被告的在場權屬當事人進行主義下的處分權事項，得由被告自由處分。

(二)法院自行於訊問證人前，主動認定證人與被告有勾串，即命被告不在場，不但直接剝奪被告在場權，且依前述乃就形式上不利益於被告之調查證據方式，未曉諭檢察官表示意見而依職權為之主動介入，亦與法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，有所不符。

(三)被告縱使不同意而堅持在場，因檢察官業已表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形，經審判長徵詢被告表示不同意而載明於筆錄，法院自得藉由對質詰問程序，而觀察證人問答之內容與被告間之互動，親身感受而獲得心證，反有助於真實之發見。