董監事之設置及人數

◎蕭雄

一、前言

長久以來，我國公司法關於董監事之最低人數設置，原則上在非公開發行公司都是維持三董一監的模式，這樣的立法模式在民國107年8月修法時出現重大修正，非公開發行公司得依據自己本身的需求，按照章程之規定設置董事人數，從原本的至少三人，到一人、二人，均無不可；監察人的部分甚至依章程規定免為設置，大大減低了中小企業的法遵成本，鬆綁法規的限制。以下我們探討相關的法規及實務見解來了解新制運作模式。

二、現行法規定

在107年8月修法以前，公司法第192條第1項規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之。」另外，公司法第216條第1項規定：「公司監察人，由股東會選任之，監察人中至少須有一人在國內有住所。」綜合對照證券交易法第26條之3第1項之規定：「已依本法發行股票之公司董事會，設置董事不得少於五人。」以及公司法第216條第2項規定：「公開發行股票之公司依前項選任之監察人須有二人以上，其全體監察人合計持股比例，證券主管機關另有規定者，從其規定。」可以知道，在舊法體系之下，公開發行公司至少需設置五名董事、兩名監察人；至於非公開發行公司的部分，至少需設置三名董事、一名監察人。在公開發行公司當中，通常股東人數較多、公司規模及資本額較大，要設置五董二監並非難事，甚至在大型的上市上櫃公司當中出現十幾名董事的情況也十分常見，但是，若係規模較小之非公開發行公司，又或者係一人公司之情形，法律規定仍強制要公司設置三名董事恐非易事，為了符合法令規定，實務上會出現很多公司負責人找三五好友、鄰居、親戚充當董事，且言明無須負責公司任何事務，這就是實務上常見的人頭董監事。

有鑑於實務上這樣的問題，同時搭配107年8月修法之大方向鬆綁中小企業法規管制，全面回歸企業自治之立法潮流，新增訂公司法第192條第2項：「公司得依章程規定不設董事會，置董事一人或二人。置董事一人者，以其為董事長，董事會之職權並由該董事行使，不適用本法有關董事會之規定；置董事二人者，準用本法有關董事會之規定。」由於上述證券交易法第26條之3第1項以及公司法第216條第2項並未相應修正，故增訂之第二項規定實際上只有影響到非公開發行公司的部分。另外，依新法之規定，公司得自主選擇設置董事會或不設置董事會，改為僅設置董事一人或兩人，但章程當中必須明文訂定。需要於章程中明定的原因在於，若公司依章程規定設置董事三人，三人是可以成會的，故公司日常事務之決策應由此三名董事組成之董事會行使，但假如章程僅規定設置董事一人，想像上不會有董事會的可能，公司董事長之職權直接由該名董事行使即可；若係設置兩名董事，因為有複數董事，概念上可逕準用董事會之規定為相關決策之決行，而由於上述設置董事一人、二人、三人（或以上）時董事或董事會行使職權之方式未盡相同，為使明確，應於章程中明定是選擇何種模式設置董事（一人、二人或三人以上）。值得注意的是，公司法第128條之1針對一人公司亦有類似修正，增訂內容如下：「（第二項）前項公司，得依章程規定不設董事會，置董事一人或二人；置董事一人者，以其為董事長，董事會之職權由該董事行使，不適用本法有關董事會之規定；置董事二人者，準用本法有關董事會之規定。（第三項）第一項公司，得依章程規定不置監察人；未置監察人者，不適用本法有關監察人之規定。」兩相對照可發現，在非一人公司之非公開發行公司，依新法規定至少需設置一董一監，但一人公司除了可以僅設置董事之外，設置得依章程規定不設置監察人，立法理由提到，這是因為一人公司（含政府、法人股東一人或自然人一人）當中，該股東對於董事有絕對的決定權，且無其他應予保障之其他股東存在，故得以章程規定不予設置監察人。

三、最新實務見解介紹

經濟部107年12月27日107年經商字第10700104430號

按公司章程設有董事會時，董事人數不得少於3人；倘董事為2人時，則應準用公司法有關董事會之規定(公司法第192條第1項、第2項參照)。是以，董事為2人時雖無董事會，惟董事決議方式應準用公司法有關董事會之規定。

■點評：

該實務見解指出，所謂「董事會」，董事人數至少要三人以上，這也是實務長期以來的見解，三人以下不成會。董事如設置兩人，概念上存在複數董事，所以若要討論、決議，程序上係準用董事會之規定，而非直接適用。這邊附帶補充劉連煜老師的見解，其認為董事人數最好為奇數，否則若為偶數人數2人、4人、6人，則投票時假如平票，將衍生無謂的爭議及僵局（當然，設置偶數依然是合法的）。

經濟部108年1月8日108年經商字第10802400330號

按公司依公司法第128條之1第2項或第192條第2項規定僅置董事1人，如該名董事請假或因故不能行使職權，因無其他董事，故無人可代理，爰倘公司僅置董事1人，須審慎評估前開情形。

■點評：

該在新法之下，容許公司僅以章程設置一名董事，但經濟部見解附帶提醒，假使該名董事請假或因故不能行使職權，則無其他董事可以代理。這邊同學要附帶聯想到的是，何種情況會啟動董事代理？請假很容易認定，因故不能行使職權，實務上包含因病缺席、因案遭羈押，甚至是涉訟兩造董事長為同一之情形。甚至董事辭職、死亡、因法定事由解任等等，實務上也是準用董事代理之規定，假如此時公司只有一名董事，很容易會出現無人代理的情形。

經濟部108年1月10日108年經商字第10802400490號

一、依公司法第192條第1項規定，公司董事會，設置董事不得少於3人。同法第128條之1第2項、第192條第2項規定，公司得依章程規定不設董事會，置董事1人或2人；置董事1人者，以其為董事長，董事會之職權由該董事行使，不適用本法有關董事會之規定；置董事2人者，準用本法有關董事會之規定。依前揭規定，章程訂定置董事1人或2人者，應分別適用不同規定，是以於章程中應定明為「設董事1人」或「設董事2人」，以確立公司應適用之公司法規定，至「設董事1~2人」或「設董事1~3人」自與前揭說明核有不符。

二、另公司法第 128 條之1第3項規定，政府或法人股東一人所組織之股份有限公司得依章程規定不置監察人。公司應選擇是否設置監察人，以確定是否適用公司法中有關監察人之規定，尚不得於章程中訂定「得（不）置監察人」。

■點評：

本號實務見解最為重要！新法雖然容許非公開發行公司可以在不設置董事會之情形設置董事1人或2人，但是因為設置董事1人（以其為董事長）、2人（無董事會設置，但程序上準用董事會之相關規範）或董事會（直接適用董事會之相關規範）時所適用之職權行使規定各自不同，故公司章程當中應該明確規定究竟係「設董事1人」或「設董事2人」，在董事人數低於三人之情形，章程不得規定「設董事1~2人」或「設董事1~3人」。相同的道理，在監察人當中也是一樣，非公開發行公司得不設置監察人，但要設置或不設置，應於章程中明確規定，不能僅於章程中規定「得（不）置監察人」。

另外，值得注意的是，過去准許公司設置非固定人數的實務見解仍繼續援用，例如經濟部106年2月20日106經商字第10602403710號函提到：「一、按公司法第129條第5款規定：「發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章：……五、董事及監察人之人數及任期。」又依同法第192條第1項載明：「公司董事會，設置董事不得少於3人，由股東會就有行為能力之人選任之。」證券交易法第26條之3第1項規定：「已依本法發行股票之公司董事會，設置董事不得少於5人。」實務上，部分公開發行股票公司章程就選任董監事人數僅載明：「公司設置董事5人至0人，任期3年。」類此章程規定就董監事名額係採非明定固定數額制。（按：上面的5人至0人恐為誤繕，應理解為5人至10人）二、次按董監事選舉人數攸關股東選舉權之行使，因此，董事會於召集股東會時即應確認應選人數，並於召集通知載明，以利股東就應選董監事數額評估投票規劃。章程採非明定固定數額制者，縱該次股東會章程變更，亦不得於股東會現場以臨時動議方式修正選舉之董監事席次，以免影響股東選舉董監事之權益；倘該次股東會涉及修正章程變更董監事席次者，亦須於完成章程修訂後，於下次股東會始得依新修正之章程選舉適用之。」經濟部107年11月26日107經商字第10700093610號函也有提到：「本部106年2月20日經商字第10602403710號函係針對公開發行公司章程所定董監事人數非固定數額時，應使股東於股東會選任董監事前即知悉擬選舉之人數所為之說明，至非公開發行公司雖非該函解釋對象，惟為保障股東權益，亦得參考之。」綜覽上開兩則實務見解可以得知，在公司有設置董事會（董事人數超過三人）的情況下，無論是公開發行公司抑或非公開發行公司，是允許公司採取非固定數額制的，3~10人、5~10人都是可能的章程規定方式，但非公開發行公司董事若低於三人，1~3人、2~3人、1~2人都是不合法的。

四、結語

107年8月之修法，大幅鬆綁的非公開發行公司之法規限制，公司得視其需求決定要否設置董事會，也允許公司僅設置董事一人、二人，以及不設置監察人的狀況。以後成立公司時假如考量到公司規模，無須設置到三名董事或監察人，均可於章程當中明訂並為調整。