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※最高法院106年度台上字第2780號刑事判決

（二）上開解釋公布後，刑事訴訟法第376條亦於106年11月16日修正公布。修正後該條第1項規定：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：（下略）。同條第2項規定：依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。上開條文第2項所稱「依前項但書規定上訴」者，應係指適用上開新修正條文第1項但書之規定而提起第三審上訴者而言（在解釋上應包括在上述條文修正施行前，依前揭司法院解釋意旨提起第三審上訴者在內）。若非依前述新修正條文第1項但書之規定提起第三審上訴者，則無適用同條第2項規定限制其再上訴第三審法院之餘地。申言之，第一審法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之案件，經第二審法院撤銷改判被告犯同條第1項各款所列不得上訴第三審法院之罪名者，因被告係初次被判處前揭不得上訴於第三審法院之罪名，為使其能獲得1次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，新修正第376條第1項乃增設但書規定，例外放寬其上訴第三審法院之限制，以有效保障其訴訟權。但其依前揭但書規定提起第三審上訴後，若經第三審法院撤銷發回原審法院更審者，因其已經獲得1次上訴救濟之機會，足以有效保障其訴訟權，新法乃於同條增設第2項規定此類第二審更審之判決，不得再上訴於第三審法院。故其依前述新修正條文第1項但書規定上訴後，若經第三審法院撤銷發回更審，而第二審更審結果仍判處刑事訴訟法第376條第1項所列各款原屬不得上訴於第三審法院之罪名者，則不許其再次上訴於第三審法院，以避免過度浪費訴訟資源。準此以觀，修正後刑事訴訟法第376條第2項所稱「依前項但書規定上訴」者，其適用範圍應以「被告初次被論處同條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名，而依上述新修正第376條第1項但書規定提起第三審上訴者」為限。若被告經第一審判決無罪，經第二審撤銷改判有罪之罪名並非同法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者經第二審撤銷改判有罪之罪名並非同法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，倘經第三審法院撤銷發回第二審法院更審，而第二審法院於更審後始初次改判被告犯刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者。因其先前被第二審改判有罪之罪名本屬得上訴於第三審法院之罪，故其前次所提之第三審上訴，與上開條文第1項所增設但書規定之適用無涉。亦即其先前上訴於第三審法院，並非「依前揭但書規定之上訴」，核與前揭新修正第376條第2項所規定「依前項但書規定上訴」之前提不合，即無該條第2項關於不得再上訴於第三審法院規定之適用。故在此情形，被告係經第二審更審後始初次改判同條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，即無上述新修正條文第2項規定之適用，此種案件仍應回歸適用同條第1項但書之規定，就其初次被第二審法院判處不得上訴於第三審法院罪名之案件，給予其1次上訴於第三審法院之機會，始符上述修正規定之意旨。

（三）本件第一審檢察官以上訴人呂○昆哲涉犯廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪嫌，向臺灣桃園地方法院提起公訴，經該法院以不能證明上訴人犯罪，而於103年9月10日以100年度訴字第1172號刑事判決諭知其無罪。檢察官不服該判決而向臺灣高等法院（下稱原審法院）提起上訴，經原審法院於105年3月15日，以104年度上訴字第2771號刑事判決，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪（該罪名並非刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之案件）。上訴人不服該判決向本院提起第三審上訴，經本院於105年12月15日，以105年度台上字第3347號刑事判決將原審法院前揭（第一次上訴審）之判決撤銷發回更審。而原審法院於106年5月23日第一次更審判決時，因電業法關於上述竊電罪之處罰規定已於同年1月26日公布廢止，於同年月28日生效施行，原該當於電業法所處罰之相關竊電行為，自應依其行為態樣回歸適用普通刑法處斷。原審法院更審後乃撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改依刑法第339條第2項之詐欺得利罪處斷。而原審法院更審判決所論處之上揭詐欺得利罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，但因第一審係諭知上訴人無罪之判決，而原審法院第一次上訴審雖曾改判論以廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪，但該判決已經上訴由本院前審予以撤銷並諭知發回更審。而原審法院於更審後始「初次改判上訴人犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪」。則上訴人不服原審法院上開更審判決（即初次論處不得上訴於第三審法院罪名之判決）而向本院提起上訴，依前述說明，即非屬修正後刑事訴訟法第376條第2項所規定「依前項但書規定上訴」之情形，自不受該條項關於不得上訴於第三審法院之限制。從而，上訴人不服原審上開更審判決而於法定期間向本院提起上訴，依上述說明，應屬合法。