※最高法院107年度台上字第2696號刑事判決

按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，同法條第1項但書定有明文。揆其立法目的，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。

上開所謂無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，即於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知，此仍應屬已經實體審理之無罪判決。故倘檢察官係以實質上或裁判上一罪起訴而俱屬刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第一審法院判決一部有罪，而於理由說明部分不另為無罪諭知，而檢察官對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該部分有罪判決者，因實質上同屬被告於判決無罪後初次受有罪判決，為保障被告基本訴訟權，自應賦予其適當之救濟機會，認得就不另為無罪諭知部分上訴於第三審法院。

※司法院院字第2510號

檢察官以某甲犯子丑兩罪提起公訴，第一審判決僅就子罪諭知罪刑，丑罪部分則未明白宣示，原檢察官遂專以丑罪漏判為理由提起上訴，某甲對於科刑判決並未聲明不服，斯時第二審審判之範圍，自應就子丑兩罪是否屬於裁判上之一罪而定，設使子丑兩罪係屬裁判上一罪，丑罪既經上訴，子罪部分應視為亦已上訴，祇須第一審判決理由內曾就丑罪之成立與否加以判斷，無論丑罪能否證明，或其行為應否處罰，主文內本不應分別諭知，若第二審對於子丑兩罪審認結果與第一審判決所認無異，自應將檢察官之上訴駁回。

又如子丑兩罪係屬實質上數罪，則審判上並無不可分之關係，子罪因未上訴已經確定，第二審僅得就上訴之丑罪部分審判，第一審判決主文內未將丑罪明白諭知無罪，其判決固屬違法，苟理由內業已明認丑罪犯行不能證明，或其行為不應處罰，究難謂第一審對之未加裁判，自與漏判情形有殊，倘第二審審理結果，仍與第一審所認相同，檢察官之上訴論旨雖不成立，而第一審判決既非適法，亦屬無可維持，應將第一審判決關於丑罪部分撤銷，自行諭知無罪。