論保護規範理論

■子辛

在行政行為之法律上權利救濟程序中，多認為行政機關之行為致他人之法律上利益受有損害時，可提起行政救濟請求排除侵害或請求損害賠償，是以多認定行政行為之另一方當事人係可提起行政救濟之當事人。然而當無積極之行政行為或是行政機關所為之行政行為並無所謂之另一方當事人時，若有人因此受有法律上利益之損害，是否具有行政救濟程序上之當事人地位，可提起行政救濟程序，或是認定第三人僅具有法律上之反射利益。對此司法院蔡明誠大法官於司法院大法官釋字第736號解釋協同意見書中提到：「法律上之利益用語，例如本院釋字第四三O號解釋。有認為對於權利與反射利益之中間型態，即所謂法律上利益，此係從客觀解釋論出發，採取新保護規範理論，透過客觀法律意旨之探求，以尋繹出法律上客觀之意旨。」學說實務上基於保障所有人之法律利益之基礎下，認為仍應給予該第三人有提起行政救濟程序之地位。惟因無積極之行政行為，或並非行政行為之另一方相對人，如何判斷該第三人是否具有可提起行政救濟程序之當事人地位，係接下來本文所欲介紹的，將分別介紹學說與大法官解釋之內容。

壹、 司法院大法官釋字第469號解釋

（一）國家賠償不以經請求其執行而怠於執行為必要

憲法第二十四條規定公務員違法侵害人民之自由或權利，人民得依法律向國家請求賠償，係對國家損害賠償義務所作原則性之揭示，立法機關應本此意旨對國家責任制定適當之法律，且在法律規範之前提下，行政機關並得因職能擴大，為因應伴隨高度工業化或過度開發而產生對環境或衛生等之危害，以及科技設施所引發之危險，而採取危險防止或危險管理之措施，以增進國民生活之安全保障。倘國家責任成立之要件，從法律規定中已堪認定，則適用法律時不應限縮解釋，以免人民依法應享有之權利無從實現。國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。

（二）各法規之規範目的不同

惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。

（三）應依據各法規之規範判斷之

倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。

（四）判例有違憲之情況

最高法院七十二年台上字第七０四號判例：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與前開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。

貳、臺北高等行政法院105年度訴字第1683號判決

學說上一般認「保護規範」已不再侷限於自歷史上立法者主觀意思詮釋法律是否具備保護個人利益為目的，已改採「新保護規範理論」，亦即，所謂「保護規範」，除構成公權力根據之個別根據法規外﹐該法規整體﹑根據法規以外之其他相關聯法規﹑乃至憲法（尤其有關基本權利部分）有關之規定，均屬所謂「保護規範」，得作為導出「法律上利益」之法規根據；且檢討是否為保護規範時，不再側重於立法者主觀之意思，而強調法規範客觀目的之探求，並應就規範結構、規範範圍、適用對象之可特定性及其他如公害防止、環境保護、建築計畫或其他計畫或政策所造成影響、乃至科技發展等社會、科技發展因素觀察斟酌。

參、司法院大法官釋字第776號解釋

（一）申請變更使用執照所應附土地使用權同意書之規範

按以土地使用之私法關係而言，土地所有人基於其對土地之權利及契約自由原則，於提供土地予他人作為申請變更使用執照之用時，原得以有期限或無期限方式為之；且不論其提供土地之使用有無期限，當事人亦非不得合法終止土地使用關係。其因此向主管機關出具供審查之土地使用權同意書，自應許附期限。土地所有人提供之土地使用權同意書附有期限者，如主管機關准予變更使用執照，自應發給定有相應期限之變更使用執照，而僅對鄰地為該相應期限之套繪管制。另同意使用土地之關係消滅時（如依法終止土地使用關係等），主管機關亦得依職權或依鄰地所有人之申請，廢止原核可之變更使用執照，並解除套繪管制。有關申請變更使用執照所應附土地使用權同意書之規範，符合此等條件者，始與上開憲法保障人民財產權之意旨無違。

（二）函釋未許鄰地所有人提供附有期限土地使用權同意書

內政部78年8月24日台（78）內營字第727291號函釋示：「主旨：關於建築物申請變更使用……說明：……二、增設停車空間設置於鄰地空地，若其使用上無阻碍，經套繪列管無重復使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者，准依建築技術規則設計施工編（按：應為『建築技術規則建築設計施工編』）第59條、第59條之1之規定辦理」（下稱系爭函一）並未就同意使用土地之關係消滅時之情形有所規範。內政部80年3月22日台（80）內營字第907380號函釋示：「主旨：有關建築法第30條規定應備具之土地權利證明文件－土地使用權同意書得否有使用期限之標示案……說明：……二、……一般申請建築案件，基於建築物使用期限不確定，其土地使用同意書似不宜附有同意使用期限……。」（下稱系爭函二）有關土地使用權同意書「似不宜附有同意使用期限」之釋示，實務上有擴及於變更使用執照之申請之情形，而未許鄰地所有人提供附有期限土地使用權同意書。

（三）申請變更無從自行申請

鄰地所有人於申請變更使用執照時，應檢附原使用執照或謄本，及依地方自治團體制定之建築管理自治條例所規定之建築物權利證明文件等，例如建物所有權狀影本，而此等文件皆非鄰地所有人所持有，除非此等文件之持有人同意配合提出，否則鄰地所有人於土地使用關係消滅時，實際上無從自行申請變更使用執照而解除套繪管制。

（四）函釋增加額外之限制

系爭函一，暨系爭函二實務上擴及於「變更使用執照」之申請部分，二者合併適用結果，使鄰地所有人無從出具附有期限之土地使用權同意書，致其土地受無期限之套繪管制，且無從於土地使用關係消滅時申請廢止原核可之變更使用執照，並解除套繪管制，限制其財產權之行使，與上開憲法保障人民財產權意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公布之日起不再援用。凡出具土地使用權同意書之鄰地所有人，於土地使用關係消滅後，均得依本解釋意旨向主管機關申請廢止原核可之變更使用執照，解除套繪管制。