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※最高法院107年度台上字第3910號刑事判決 (具有參考價值裁判)

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。

◎爭點：被告有無刑事舉證責任？若有，則舉證程度為何？

一、基本原則：

1.主張待證事實者，應負舉證責任

2.對於積極主張有特別知識者，應負舉證責任。

3.主張常態事實者不負舉證責任；但主張異態（變態）事實者則須負舉證責任。

二、舉證程度差異：

因為被告受到罪疑唯輕原則的保護，其舉證證明之程度僅要達到「過半心證」（有合理懷疑）即可；但檢察官在被告提出上述的證明程度後，若欲證明該證明不存在，基於實質舉證責任，檢方所提出的的證明程度必須達「無合理懷疑」之程度始可。

我們用白話文來解釋這些原則，因為被告受有無罪推定原則的保護，所以檢察官如果要主張被告有犯罪，就應該由檢察官負舉證責任，這就是第1點的「主張待證事實者，應負舉證責任」之意義，而且舉證程度還必須達到「無合理懷疑」之程度。但是，有些主張或抗辯可能只有被告自己本身才會知悉(阿炮抗辯)，因此，如果檢察官已經提出基本的證據，但被告的抗辯是他自己才會知悉的，這時候會產生「舉證責任的轉換」，被告負有舉證責任，去說服法院其抗辯存在。最後，則是常態事實和異態事實的關係，這牽涉到實體法上的概念，犯罪的階層檢驗分成構成要件、違法性和有責性三個層次，如果檢察官已經成功舉證了構成要件層次，但被告抗辯有阻卻違法或阻卻責任事由，因為阻卻違法或阻卻違法是屬於異態事實，被告必須自己舉證證明。

舉個例子：伊谷老師被檢察官起訴強制猥褻，伊谷老師是個變態。檢察官成功舉證了伊谷老師有犯罪行為的實施、有犯罪結果有犯罪決意等等構成要件，但是伊谷老師說：「不好意思，我是神經病。」這是屬於有責性層次的抗辯，因為一般人沒事不會是神經病，所以這是屬於異態事實，必須由伊谷老師自己負舉證責任，只是舉證程度只要讓法院「有合理懷疑」就可以了。

◎爭點：幽靈抗辯的舉證責任

定義：

所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。

※100年台上字第6839號判決：

…（三）被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實有「特別知識」，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定。被告於前審準備程序時自承：賭場內的人可以證明我在新莊賭場收受偽鈔，但當時就找不到證人等語，並無法證明至「有合理懷疑」程度，尚不成為有效抗辯，則就該爭點應逕為不利於被告之認定。…

※100年台上字第6658號判決：

查(一)、刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百六十一條第一項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第一百六十一條之一，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別。